פרופ' פרידמן. במציאות הנוכחית צריך להיות ברור שקבלת הצעת פרידמן תיחשב צעד משמעותי לפיחות מעמדו של בג"ץ. צילום: עמוס בן גרשום, לע"מ |
תשובתי נוגעת למהות הדמוקרטיה. אנו מבחינים בין דמוקרטיה פורמלית, שבה הרוב עושה כראות עיניו, לבין דמוקרטיה חוקתית-ערכית, המבוססת לא רק על רצון הרוב, אלא גם על כיבוד זכויות הפרט, אשר במוקד שלהן - כיבוד זכויות המיעוט. העמדה המקובלת בעולם הדמוקרטי היא, שהמחוקק מחוקק, ואילו לבית המשפט יש סמכות להכריז על ביטול כל חוק הפוגע בערכי בסיס של החברה ובזכויות היסוד של האדם. הגישה המקובלת כיום היא, שרוב מקרי בבית המחוקקים אינו רשאי לפגוע בערכים ארוכי הטווח של החברה, הבאים לביטוי בחוקה או בחוקי יסוד.
ובכל זאת אפשר להקשות. הרי הרשות המחוקקת נבחרת על-ידי העם, ואילו הרשות השופטת מתמנה והיא אליטיסטית ואינה מייצגת את העם.
תשובתי היא, שהרשות השופטת אינה אמורה לייצג. היא צריכה לשקף, במידת האפשר, את פני החברה. לדעתי, אכן ראוי להגדיל את הייצוגיות בבתי המשפט, למשל באמצעות הוספת שופטים דתיים להרכב בית המשפט העליון ובהוספת שופט נוסף להרכב, מבני המיעוטים. אך יש לזכור כי הייצוג החברתי אמור להיות מוגשם בבית הנבחרים. בישראל, אגב , שיטת הבחירות לבית הבנבחרים מביאה את הייצוג ואת השיקוף החברתי של פלגי החברה לקיצוניות מופלגת, דבר שאין לו אח ורע בדמוקרטיות אחרות.
ומה קורה במדינות אחרות בנושא הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים שקיבל בית הנבחרים?בארצות הברית החלה ביקורת חוקתית בפסק-דין של בית המשפט העליון הפדרלי, שפסק בשנת 1803 ,שחרף העובדה שהחוקה האמריקאית עצמה לא מכירה במפורש בביקורת כזו, מוסמכים בתי המשפט לבטל חוקים של בית הנבחרים.
תור הזהב של הביקורת החוקתית, המוכרת כיום ברוב מכריע של מדינות אירופה, החל לאחר מלחמת העולם השנייה. אימי הנאציזם הוכיחו שהפרלמנט עלול לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות אדם בסיסיות. לדודמה - חוקי נירנברג. כך התקבל, בגרמניה שלאחר המלחמה, בשנת 1949, חוק יסוד, שהוא, למעשה, חוקה מקיפה. הוקם שם בית משפט חוקתי מיוחד, שמושבו בעיר קרלסרוהה, ורק לו הסמכות לבטל חוקים שחוקק הפרלמנט. בית משפט זה מבטל, לעיתים, מאות הוראות חוק בשנה. בדרום-אפריקה הוקם, לאחר ביטול ה"אפרטהייד", בית משפט חוקתי נפרד. נראה שניתן לסמוך יותר על שופטים שישמרו על זכויות אדם בסיסיות מאשר על נבחרי העם.
ומהו " המודל הקנדי" ששר המשפטים מבקש לאמץ בישראל ?בקנדה התקבלה חוקה מקיפה בשנת 1982, שהיא מודל להגבלת כוחו של הפרלמנט. ניתן לפגוע שם בזכויות אדם רק כאשר "הדבר הכרחי" לקיום חברה דמוקרטית. בקנדה מוכרת בעיית רצון ההיפרדות של חבל קוויבק ,המבקש לעצמו אוטונומיה. אנשי קוויבק סרבו לחתום על החוקה, הידועה בשם צ'רטר. הדרך לשכנעם הייתה קביעת הוראה בחוקה, לפיה ניתן יהיה "להתגבר" על הוראות החוקה באמצעות חוק שיתקבל בפרלמנט, וזאת אפילו ברוב רגיל, אם פסל בית המשפט חוק. למעשה, כמעט שלא נעשה שם שימוש באפשרות זו.
והמודל הזה יכול להתאים לישראל ?המודל כבר קיים פה במידה מסוימתו. ב- 1992 התקבל בכנסת חוק יסוד: חופש העיסוק. בג"ץ פסק שלאורו ניתן לייבא לארץ בשר בלתי כשר. התחוללה סערה, וחוק היסוד התקבל מחדש בשנת 1994, ונקבעה בו "פסקת התגברות" דומה לזו הקיימת בקנדה. חוק היסוד מתייחס למצב שבו חוק שהתקבל בכנסת חורג מהעקרונות של חוק יסוד: חופש העיסוק, כך שהוא פוגע, למשל, יתר על המידה בזכות היסוד של חופש העיסוק. או אז מוסמכת הכנסת לפי חוק יסוד: חופש העיסוק לקבל "חוק חורג" ברוב מיוחד של 61 חברי כנסת.
חוק כזה יהיה תקף למשך ארבע שנים בלבד, ויש חובה לציין בו במפורש שהוא תקף חרף היותו חורג מחוק היסוד. הכנסת הפעילה סמכותה רק פעם אחת כדי למנוע ייבוא של בשר לא כשר. בג"ץ, מצדו, אישר את סמכותה של הכנסת לקבל "חוק חורג", לאור ההוראה בחוק היסוד. השופטים ציינו שלא יכירו ב"חוק חורג" אלא בנסיבות חריגות ביותר, ואם החוק יפגע ביסודות הדמוקרטיה הישראלית.
אם כך, איפוא, מדוע לא לקבוע "פסקת התגברות" כזו בכל חוקי היסוד ?הדבר אפשרי. הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון, מר אהרן ברק, לא שלל אפשרות להכניס הוראה כזו לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא התייחס לדבר כאל "הרע במיעוטו", בהקשר להצעות שהועלו לביטולו של חוק יסוד חשוב זה, המכיר במעמד החוקתי של הזכות לכבוד האדם, הזכות לפרטיות, זכות הקניין ועוד. אגב, ניתן לבטל חוק יסוד זה או לשנותו ברוב רגיל של חברי כנסת שייטלו חלק בהצבעה, ואין צורך ברוב מיוחד לכך. עם זאת, הצעה לביטול חוק יסוד תעורר מטבעה ויכוח ציבורי נוקב סביב קבלתו של חוק יסוד חדש, שיבטל את קודמו.
לעומת זאת מציע שר המשפטים, דניאל פרידמן, שהכנסת תוכל ברוב של 61 או 65 חברי כנסת להחיות מחדש בחוק רגיל חוק שבג"ץ פסל, בהיותו פוגע בזכויות יסוד חוקתיות שהוכרו בחוקי יסוד. מדובר, למעשה, ב"רוב קואליציוני" של חברי כנסת, שיתאחד סביב קבלתו של חוק, שיפגע ביסודות הביקורת החוקתית ובמעמדו של בג"ץ.
במציאות הנוכחית בכנסת, שבה רבים מחבריה מבקשים לצמצם את כוחו של בית המשפט העליון, צריך להיות ברור שקבלת הצעת פרידמן תיחשב צעד משמעותי לפיחות מעמדו של בג"ץ. אם ההצעה תתקבל, לא ירחק היום ויתקבלו צעדים נוספים לצמצום סמכות בג"צ מול הממשלה ומול שלוחותיה.
כיצד, אם כן, ניתן לקיים דו-שיח סביר בין הכנסת לבג"ץ ?לדיאלוג כזה חשיבות עליונה. למעשה, דיאלוג כזה מתקיים. במקרים שונים מתוך ששת העניינים שבהם ביטל בג"ץ הוראות בחוקי הכנסת , תיקנה הכנסת את החוקים כך, שהם לא יפגעו באופן בלתי מידתי בזכויות היסוד. כך במה שנגע בחופש העיסוק. כך במקרה שהוראת החוק שבוטלה אפשרה החזקת חייל במעצר (בטרם הבאתו בפני שופט) משך 96 שעות. הכנסת שינתה את החוק ברוח פסיקת בג"ץ, והיום ניתן להחזיק חייל במעצר בטרם הבאתו בפני שופט, 48 שעות בלבד. הממשלה והכנסת כיבדו גם החלטת בג"ץ לבטל הוראות שצמצמו את הזכות לפיצויים של מפוני גוש קטיף, שטרם הגיעו לגיל 21 שנה .
יש לזכור שהכנסת יכולה תמיד לשנות את חוק היסוד עצמו, אם קבע בג"ץ שחוק רגיל בטל בהיותו סותר את חוק היסוד. הדבר מצריך לפעמים רוב מיוחד של 61 ח"כים, למשל לשינוי חוק יסוד: חופש העיסוק, ורוב רגיל של המשתתפים בהצבעה לשינוי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בכל מקרה, זהו "דיאלוג חוקתי" לגיטימי, מקביל לזה שבארצות הברית, שם ניתן לשנות את החוקה ברוב מיוחד ובפרוצדורה מסובכת, אם בית המשפט קובע שחוק הינו בלתי חוקתי. במקרה כזה, כאמור, יש להניח שיתעורר ויכוח ציבורי נוקב סביב שינוי חוק יסוד, שהוא פרק בחוקתה העתידית של המדינה. השר פרידמן, כפי שציינתי, מבקש להביא למצב, שהחלטה על בטלות חוק, בהיותו מנוגד לחוק יסוד, לא תחייב לשם המשך קיומו שינוי של חוק יסוד, ושדי יהיה בקבלתו של חוק רגיל ברוב מיוחד. בכך נפגמים יסודות חוקתיים עקרוניים.
ראוי לשים לב, שנדרש רק רוב רגיל של המשתתפים בהצבעה לשינוי חוק יסוד: השפיטה. כך ניתן, בדמוקרטיה השברירית שלנו, להביא לביטול סמכות בג"ץ להחליט בנושא כלשהו כביטול חוקים, או בנושאים ביטחוניים ובעניינים שיש להם השלכות תקציביות, כהצעותיו של השר פרידמן. כיום קובע ההסכם הקואליציוני שכל שינוי בחוקי היסוד ייעשה רק בהסכמת כל מרכיבי הקואליציה. לכן מתקשה השר פרידמן להגביל את סמכות בג"ץ.
