מי פוחד מאקטיביזם שיפוטי?

מימין לשמאל: כב' השופטת בדימוס דליה דורנר, יגאל צחור, נתן רענן, פרופ' אריאל בנדור, ח"כ מיכאל איתן, פרופ' זאב סגל, ח"כ אופיר פינס-פז  (צילום: פלאש 90)

הכח של הבג"צ הוא הרתעתי בעיקרו

כב' השופטת דליה דורנר: האקטיביזם השיפוטי הפך להיות מלה נפוצה, אלה מבקרים ואלה מברכים. אני אומַר לכם, כי ביסוד תפישתי עומדת האכסיומה – באין דיין אין גם דין. בית-המשפט אינו יכול להשתחרר, גם אם הוא רוצה בכך, מחובתו לדון אם המעשים השלטוניים הם כדין, ולפסול את אותם מעשים שאינם חוקיים, גם אם דעת הקהל באותה שעה אינה עמו. לבית-המשפט אין אותה פריבילגיה של הרשויות האחרות, שלא לעשות דבר כאשר לא ניתן לגבש הסכמה לאומית.

דליה דורנר. "הכוח הוא הרתעתי" (צילום: פלאש 90)

הכוח של בית-המשפט, הבג"צ – עליו אנחנו מדברים – הוא הרתעתי בעיקרו, כי בסופו של דבר ומטבע הדברים, (אולי תתאכזבו, אבל זה המצב), רוב העתירות נדחות, מפני שהשלטון הרי חייב לפעול, וכך הוא צריך לאמור ולעשות זאת, בדרך-כלל במסגרת הדין. הכוח הוא הרתעתי, משום שכאשר יודעים שהעניין עשוי להגיע לבג"ץ, אז יש איזו זהירות-משנה ברשות המבצעת, והיום גם בכנסת שלנו, שהיא עצמה הגבילה את עצמה. וכאשר היא מחוקקת חוק, היא בודקת את עצמה על-פי אותם הפרמטרים של חוקי היסוד, ואני מניחה שזה הגיוני שהיא עושה זאת. ואכן, ההתערבות של בית-המשפט העליון בחוקים החדשים היא מאוד מאוד מינימלית עד היום.

ומה עם מעשים בלתי-חוקיים, מעשים שלא כדין? ומהו הדין? הדין מתפתח בפסיקה, אבל הדין מבוסס על שורה של נורמות. הנורמה הבסיסית כמובן היא חוקי היסוד שלנו. האם הדין נשאר כל הזמן אותו הדבר? האם הדין לפני ובראשית ימיה של המדינה והיום הוא אותו דין? לא, כי הדין מטבע בריאתו מתפתח. אצלנו כמובן הייתה התפתחות די דרמתית בזכויות האדם, כפי שאנחנו יודעים. בראשית ימיה של המדינה הובטחה לנו חוקה, אבל לא קיבלנו אותה, חוץ מההכרזה על שוויון זכויות בהכרזת העצמאות. וכך זכויות האדם שלנו הן יצירה של בית-המשפט העליון, של השופטים בראשית שנותיה של המדינה. בית-המשפט העליון באותן שנים הנחיל למדינה הזאת דרך פסיקה יצירתית את זכויות האדם, וזהו האקטיביזם השיפוטי במיטבו.

יש לנו בסיס יותר איתן וצורך בפחות יצירתיות

אבל מאז 1972 הכנסת שלנו חקקה את חוקי היסוד, והיום אני חושבת שיש לנו בסיס הרבה יותר איתן, שמחייב פחות יצירתיות. אבל הדין אינו עומד על מכוֹנוֹ, והקונסטיטוציה שלנו מתפתחת לכיוון זכויות חברתיות. אין לנו חוק יסוד לזכויות חברתיות, אבל יש לנו את הזכות לכבוד, והזכות לכבוד כשלעצמה, גם לפי הכרזה אוניברסלית של האומות המאוחדות, כוללת בחובה את הזכות לקיום אנושי. בית-המשפט יכול היום, כמובן בדרך של ביקורת שיפוטית, לקבל ולבחון עתירות כנגד התואנות שהשלטון והחלטותיו, בחוקים שהוא מחוקק, פוגעים במינימום הקיום לכבוד. לאחרונה הוכרה בבית-המשפט הזכות לחינוך, שהיא זכות יסוד של האדם, גם בדרך פסיקתית, בדרך, אם תרצו, של אקטיביזם שיפוטי. וזהו המצב היום, שהוא עוד בהתפתחותו, ואני מקווה שהדרך הזאת תימשך.

נהגתי לומר באוּלם, כאשר ישבתי בראש הרכב שדן בעתירות, שאנשים לא יאמינו למה שהם קוראים בעיתונים, שהבג"ץ מנהל את המדינה. הבג"ץ לא מנהל את המדינה. הרשות המבצעת ופיקוח הכנסת הם שמנהלים את המדינה. לבג"ץ יש רק אפשרות של ביקורת שיפוטית בשוליים. הוא יכול לתקן, להשפיע, להרתיע, פה ושם להוציא צו-על-תנאי שירגיז, אבל בסופו של דבר – הממשלה והכנסת הן הקובעות. והביקורת השיפוטית רק דואגת להשאיר אותן במסגרות השלטוניות של סמכותן הראויה.

לבסוף, אני רוצה לומר מספר מלים, שנוגעות להתערבות ככל שהיא נוגעת לקביעת נורמות שלטוניות ראויות. כפי שאנחנו יודעים, בפסיקה למשל, בית-המשפט קבע באחד מפסקי-הדין לפני שנים, ולא היה על כך עדיין חוק, שכאשר יש הסכמים קואליציוניים, צריך להביא אותם בפני הציבור. לא היה לזה יסוד בחוק הכתוב. בית-המשפט הסתמך על נורמות כלליות, אבל הכנסת קיבלה את הרעיון הזה ועיגנה אותו בחוק. אנחנו גם יודעים שבית-המשפט ראה לעצמו סמכות להתערב בביטול מינויים של שרים וסגני שרים, כאשר הוגשו נגדם כתבי אישום בעבירות חמורות של שחיתות. לדעתי המקרים האלה מייצגים את קצה גבול ההתערבות, מבחינת קביעת נורמות. יש דעות אחרות בבית-המשפט, אבל זו דעתי שלי. בנקודה זאת צריך לעצור את האקטיביזם השיפוטי.

פרופ' זאב סגל. "בית-המשפט העליון מאוד זהיר" (צילום: פלאש 90)

פרופ' זאב סגל: אני חושב שאנחנו יכולים לפרוס את הדיון שלנו לסוגי אקטיביזם, כי הביטוי הזה הוא באמת רחב. ראשית, ביטול החלטה של רשות ציבורית, זה אקט אקטיביסטי. וזה מתקשר כמובן לסוגיה של נכונות להמרת שיקול הדעת. בפסקי-דין רבים של בית-המשפט העליון מוצאים "אנחנו לא צנזורים-על, אנחנו רק בודקים את הסבירות של ההחלטה". מי שהשיר הזה משכנע אותו – בבקשה, אבל הסטודנטים שלי, גם בשנה א', לא כל-כך משתכנעים. ברגע שעושים בצורה זו או אחרת המרה של שיקול הדעת, וקוראים לזה "סבירות", בסופו של דבר – בית-המשפט הוא אקטיביסט.

מה יותר חשוב: חופש הביטוי או ביטחון המדינה

מה שהולך ומתגבש אצלנו, והניצוצות שלו הופיעו בשנות ה-50, זה שבית-המשפט לוקח את החוק, מסתכל עליו ואומר: בעצם, המלים שהמחוקק השתמש בהן הן הערת שוליים לא כל-כך חשובה; ועכשיו עושים אותה פרשנות מלאה, חכמה לפעמים, ואומרים: אנחנו עכשיו מאזנים בין אינטרסים רלוונטיים, ואז אנחנו מחליטים מה יותר חשוב – חופש הביטוי או ביטחון המדינה. ובית-המשפט שלנו, בהרבה מאוד מקרים, באמת קיבל במשך השנים החלטות אקטיביסטיות ברוב המקרים. מבחינה ערכית חשבתי שהן החלטות ראויות, כמו צמצום סמכותו של הצנזור בעניין אי-פרסום ידיעה או צמצום סמכותו של שר הפנים, אבל אני חושב שאנחנו צריכים גם להבין מה בית-המשפט בעצם עושה.

ואנחנו מגלים עוד תופעה, שגם עליה צריך לתת את הדעת. לפעמים השופטים אומרים: אוי לי מיוצרי ואוי לי מיִצרי, מכיוון שחלק טוענים – אתם לא מספיק אקטיביסטים, וחלק טוענים – אתם יותר מדיי אקטיביסטים. ואז אנחנו רואים שברוב הנושאים, בית-המשפט באמת מגלה נחישות והחלטיות ואקטיביזם ראויים מבחינה ערכית, אבל הוא נעצר בשני דברים: אקטיביזם כלפי הרשות המבצעת ושיקולי ביטחון. ובאמת היו לנו כמה החלטות לגבי הריסת בתים ברפיח, שבהן השופטים נתנו בקושי עמוד אחד. בית-המשפט בעצם אמר: נכון, מותר להרוס בתים, רק אם יש צורך מיידי והחלטי. בית-המשפט אמר, ולא בדק, ולא ביקש תצהירים, ולא ביקש אפילו את אנשי הצבא לבוא, ולי יש בעיה עם חוסר האקטיביזם בתחום הביטחוני.

בתחום של דת ומדינה בית המשפט העליון אינו מתערב באמונות ודעות

מצד שני, בנושאים של דת ומדינה, נושאים ערכיים של אמונות ודעות, אני חושב שבית-המשפט העליון נוקט בגישה הראויה. בסופו של דבר, פסקי-הדין עושים כל מאמץ, כמעט מאמץ עליון, לא להתערב בנושאים של אמונות ודעות. בתחום הזה בית-המשפט הוא באמת, כראוי, איננו אקטיביסט.

נוצר כאן סבך. מצד אחד, רוב המשפטנים שעוסקים במאטריה, רוב השופטים, חלק מחברי-הכנסת, משוכנעים שביקורת שיפוטית-חוקתית של בית-משפט כמו בית-המשפט העליון שלנו, תורמת לדמוקרטיה ושומרת על הכנסת עצמה, וזה דבר די מקובל. מצד שני, זה לא נעשה בשטח. בית-המשפט העליון מאוד מאוד זהיר. לכן עבדנו, פרופ' בן-דב ועבדכם, זמן רב יחד על מאמר שפרסמנו בכתב-עת משפטי בארה"ב, על ה-humans rights act האנגלי: בית-המשפט העליון הבריטי, אין לו סמכות לבטל חוק, אבל הוא יכול להוציא הצהרה על "אי-התאמה" – הוא מצהיר שהחוק הוא בלתי-תואם את ה-humans rights act. אז נכון שזאת בריטניה, ואז ההנחה היא שהפרלמנט יתקן את החוק. היות שמה שקורה היום בארץ הוא שיש ביקורת חוקתית לגבי ביטול חוק, אבל אין למעשה ביטול חוק, אז אני אומר – בואו נלך למודל הבריטי. זאת אומרת, בית-המשפט העליון ייתן החלטה, הוא יאמר שחוק מסוים מנוגד ל"חוק היסוד: כבוד האדם וחרותו". הכנסת תהיה חייבת לדון בנושא הזה, ואז, ברוב מיוחד, היא תוכל להחליט שהחוק נשאר, ואני יכול לחיות עם זה; משום שכאשר תהיה הצהרה על אי-התאמה, אז יהיו תקשורת, קהל, מלומדים, ואולי תהיה לזה השפעה רבה.

פרופ' אריאל בנדור. "ברוב המוחלט של הבג"צים – המדינה זוכה" (צילום: פלאש 90)

פרופ' אריאל בנדור: אבל האמת היא שלדעתי נושא האקטיביזם השיפוטי, למרות שכל-כך מרבים לדבר עליו, הוא ביסודו נושא תפל ומשעמם, והדיון בו במידה רבה אפילו מזיק. זה כאילו שהדיונים בביטחון מדינת ישראל היו מתמקדים בעיקרם בצבע המדים. משהו מהסוג הזה. עניין שהקשר בינו לבין חיי המשפט האמיתיים הוא מאוד מעורפל, ומייד נראה שכאשר מדברים על אקטיביזם שיפוטי, לא כל-כך ברור למה הכוונה.

כאשר הנשיא ברק יפרוש – את מי נאשים?

מה הבעייתיות? קודם כל, המשפט איננו כולו ואיננו רובו ואיננו בעיקרו עניין של בית-משפט. אצלנו כבר מאנישים את בית-המשפט בדמותו של הנשיא ברק. ומה יקרה לאחר שהוא יפרוש? לא ניתן יהיה להאשים אותו בכל פסק-דין, גם כזה שהוא לא כתב. חיי המשפט, 99.999 אחוז, בכלל לא קשורים לבית-המשפט, לא מתנהלים בבית-המשפט. הסיבה המרכזית בסופו של דבר לכך שכל-כך מעט חוקים נפסלו על-ידי בית-המשפט, היא משום שהכנסת מחוקקת חוקים חוקתיים. למה? משום שיש לה מערך של ייעוץ משפטי ברמה משובחת, והכנסת נוהגת, אלא אם כן יש איזושהי סיבה יוצאת מן הכלל, לפעול בהתאם לעצות המשפטיות שהיא מקבלת, ואין כאן שום אלמנט של אקטיביזם שיפוטי.

הנחה לא נכונה נוספת היא שבמקרים רגילים, בית-המשפט לא פועל כמו גוף מקצועי, אלא כמו רשות פוליטית, לא כשם גנאי. רשות פוליטית שוקלת לפעמים גם שיקולים מוסדיים. הדיבור על אקטיביזם שיפוטי יוצא מתוך הנחה שבאופן רגיל השופט יכול להחליט אם להיות אקטיבי או פסיבי, או איפה שהוא באמצע, וההנחה היא ששיקול הדעת מופעל על-סמך שיקולים דומים לאלה של רשויות אחרות. והמציאות היא, למיטב שיפוטי, ששופטים הם אנשי מקצוע באותו מובן שרופאים הם אנשי מקצוע: משפטים זה מקצוע לא לגמרי מדויק, והשופטים אינם בוחרים אם להיות אקטיביים או פסיביים – הם פועלים בהתאם לחוק, על-פי פירושם.

צריך לבדוק את הדרך: האם הנימוקים נכונים ומשכנעים

בעיה שלישית במושג האקטיביזם השיפוטי היא ששוכחים שהמשפט הוא לא רק השורה הסופית. התוצאה כשלעצמה לא אומרת הרבה. צריך לבדוק את הדרך. האם הנימוקים משכנעים, האם הם נכונים, האם בית-המשפט לא התעלם מפסק-דין חשוב או מחוק חשוב. אקטיביות-פסיביות מתייחסות לתוצאה, כאילו שבית-המשפט פשוט בוחר אותה לפי שיקול דעתו, לפי אומץ הלב שיש לשופטים, לפי השקפותיהם הפוליטיות האישיות וכו'. אני חושב שהשיח הזה, ששם במוקד את האקטיביזם השיפוטי, עלולה להיות לו השפעה לא טובה על השופטים עצמם. כי גם הסטודנטים למשפטים קולטים את התפישה שעל-פיה, בסופו של דבר, כל החוק והפסיקה הם שטויות, ויש שיקול דעת רחב לכל שופט להחליט על-פי האינטואיציה שלו, אינטואיציית הצדק או אינטואיציה פוליטית, מה טוב ומה רע. אבל כיום אין לזה כמעט קשר למציאות.

אני כל הזמן מדבר על "אקטיביזם שיפוטי". מה זה? למעשה משתמשים בזה במובנים שונים. אפשרות אחת זו סטייה מתקדימים: בית-המשפט הוא אקטיבי אם הוא מרבה לסטות מתקדימים. אבל בדרך-כלל לא מתכוונים לזה. עצם שאלת התקדים, אם בכלל ידוע מה היה התקדים, לא נתפשת כחשובה כל-כך בהקשר הזה. פרשנות מקובלת אחרת לאקטיביזם שיפוטי היא שבתי-המשפט מפרשים את החוק באופן לא מילולי, אלא על-פי ערכים שהשופטים עצמם דוגלים בהם. אבל נדמה לי שגם לדבר הזה לא מתכוונים. מובן אחר שמדברים עליו הוא יצירת כללים משפטיים חדשים על-ידי בית-המשפט. זה היה נכון דווקא בשנים הראשונות של בית-המשפט. כיום, יצירתיות שיפוטית ממש, זה דבר די נדיר.

בית המשפט מקבל הרבה עתירות נגד המדינה

בסופו של דבר נדמה לי שפרופ' סגל צדק: כשמדברים אצלנו על אקטיביזם שיפוטי, הכוונה היא פשוט שבית-המשפט מקבל הרבה עתירות נגד המדינה, שהוא לא מאמץ את עמדת המדינה. אז קודם כל, בפועל זה לא המצב. ברוב המוחלט של המשפטים במדינת ישראל, גם בבג"צים – המדינה זוכה. ולמה המדינה זוכה? לא מפני שבית-המשפט פוחד מהמדינה, אלא בעיקר משום שלמדינה יש מנגנון של סינון. היועץ המשפטי לממשלה והפרקליטות בדרך-כלל לא יילכו לבית-משפט אם הם לא בטוחים, על-סמך פרשנות משפטית אובייקטיבית מבחינתם, שיש להם קייס. בסופו של דבר, זה המובן כשמדברים על אקטיביזם שיפוטי: שבית-המשפט מעז, לעתים די רחוקות, לתת פסק-דין נגד המדינה. ואם זה אקטיביזם – אז באמת אין מנוס מאקטיביזם. זה לא אומר, כמובן, שכל החלטה שאי-פעם בג"ץ קיבל, שבה הוא פסק נגד המדינה, היא לדעתי החלטה נכונה. כמובן שלא.

ח"כ מיכאל איתן. "גם בבית-המשפט העליון, עם כל הכבוד, לא יושבים מלאכים" (צילום: פלאש 90)

ח"כ מיכאל איתן: אני רוצה להתחיל עם איזושהי מחלוקת על דבריו של פרופ' בנדור. הוא אמר: אקטיביזם שיפוטי זה נושא משעמם, שולי. ואני אצטט מאחר המאמרים המפורסמים של אהרון ברק, נשיא בית-המשפט העליון, משנת 1992 – "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות". המאמר נכתב בעקבות חקיקת שני חוקי היסוד, "חוק יסוד: חופש העיסוק" ו"חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו". הוא אמר כך: עד כה ניתן לשופטים נשק קונבנציונלי לטיפול בחקיקה – בדרך הפרשנות. עתה, בעקבות החקיקה, ניתן לשופטים נשק לא קונבנציונלי, המאפשר ביטולו של דבר חקיקה שאינו מקיים את דרישות חוקי היסוד. נו, ונשק לא קונבנציונלי זה עניין של מה בכך? משעמם?! לא.

אהרון ברק. עריצות המיעוט? (צילום: איי-פי)

גם בבית המשפט העליון לא יושבים מלאכים

יש כאן עניין שמבטא דבר מאוד דרמתי, מאוד חשוב: המתח בין רשויות השלטון. ואני בעד ביקורת שיפוטית, אני נגד ריכוז כוח בידי איזו רשות מרשויות השלטון. אני חושב שחייב להיות מתח מתמיד, אני חושב שצריך להיות ויכוח מה התחום, ואני גם בטוח שכל רשות שואפת לקיים יותר השפעה בכוחה-היא, כי היא רואה את הדבר באופן טבעי מנקודת הראות שלה. גם בבית-המשפט העליון, עם כל הכבוד, לא יושבים מלאכים. הם בטוחים ומשוכנעים שהם צודקים, אבל זווית הראייה שלהם היא זווית ראייה של בית-משפט עליון.

מה אחת הבעיות הקשות? שאומר ברק, ואני קורא מתוך אותו מאמר, "שופט המבטל חוק שנוגד חוקי יסוד, נותן ביטוי לתפישות היסוד של החברה, ה'אני מאמין' של האומה, ולערכי היסוד מהם צמח העם, עליהם הוא מתחנך ולמענם הוא נלחם. אמת, בביטולו של חוק הנוגד חוק יסוד, מסכל השופט את רצונו של הרוב בבית המחוקקים. עם זאת, הוא מגשים בכך את רצונו של הרוב ברשות המכוננת. הוא נותן ביטוי לעקרונות ולדרכי היסוד המושרשים בתודעה הלאומית והמשקפים את ה'אני מאמין' של הציבור הנאור, פרי ההתפתחות ההיסטורית, המסורת והמאוויים של העם". מה הפילוסופיה שעומדת מאחורי העניין הזה? שיש רוב בבית המחוקקים, ואחר-כך, בדיעבד, לאחר מעשה, יושב בית-משפט, והוא מחליט עכשיו: האם זה משהו חשוב, או זה משהו שלא חשוב, שהוא מעל הרוב.

אני רוצה לומר לכם: המחשבה הזאת, שיש דברים שהם מעל לרוב, היא לגיטימית, אבל היא מאוד מסוכנת והיא צריכה להיות מוגדרת מאוד. למה המתנחלים לא צודקים כשהם אומרים: אנחנו במיעוט בכנסת, אבל אנחנו באים בשם ה"אני המאמין"? לא הציבור הנאור, הציבור הלאומי. מה יותר חשוב, שהלאום יתקיים או שיהיה ציבור נאור? אז הם אומרים: גם אנחנו באים בשם משהו כללי; לא הרוב יקבע, הרצון הכללי יקבע. אני בטוח שעריצות הרוב זה דבר גרוע מאוד, אבל אני בטוח שעריצות המיעוט גרועה עוד יותר. ועריצות המיעוט אף פעם לא באה ואומרת: אנחנו עריצות המיעוט. הם תמיד מוצאים להם ערכים שבשמם הם מקדשים את העריצות שלהם, וזה תמיד דברים שהם מחנכים עליהם את הדורות ואת אלה שהם רודים בהם, להגיד, להאמין בזה, שבזכות זה יש למישהו סמכויות יותר גבוהות ויותר נעלות.

הכנסת כקולקטיב היא המעוז הראשון של הדמוקרטיה

אז אני בעד ביקורת שיפוטית, אבל אני רוצה שזה יהיה במסגרת חוקה קבועה למדינת ישראל, שהעם בשנת 2005 יילך ויאשר וייתן סמכות, לא איזה משהו ערטילאי שמבוסס על כל מיני קונסטרוקציות לא הגיוניות. ומכוח החוקה הזאת, שתאזן בין הרשויות, יהיה משחק ביניהן, ותהיה בהחלט ביקורת שיפוטית. להפוך חוקים, לצאת נגד הכנסת, זה גם בסדר, בתנאי שיש סמכות, והסמכות הזאת צריכה להיות מפורשת וניתנת במסמך חוקתי, שאותו יאשר העם, ממש כמו במעמד הר סיני.

דליה דורנר. "המצב הקיים הוא יותר טוב מאשר לפני חוקי היסוד" (צילום: פלאש 90)

כב' השופטת דורנר: מלת תגובה לדברי מיקי איתן. המאמרים של אהרון ברק, כבודם במקומם מונח. אבל יפים ככל שיהיו, מה שקובע זה בית-המשפט והכנסת. יש משחק לגיטימי ביניהן. הכנסת יכולה, אם החלטת בית-המשפט אינה נראית לה, לשנות את זה. אבל הכנסת לא תיגע ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו", על אף שחוקי היסוד לא משוריינים. חוקי היסוד היום הפכו לחלק אינטגרלי של המשפט שלנו. אני מברכת כמובן את המהלך שלך, אבל המצב הקיים הוא יותר טוב מאשר לפני חוקי היסוד.

ח"כ אופיר פינס-פז. "הכנסת מהלכת אימים על בית-המשפט" (צילום: פלאש 90)

ח"כ אופיר פינס: ראשית, הביטוי אקטיביזם שיפוטי, למיטב הבנתי, מתייחס לערכאה העליונה. זה לא שאין אקטיביות בערכאות נמוכות, אבל אני לא בטוח שלזאת הכוונה. הכוונה היא להתנהלות של בית-המשפט העליון, במיוחד בשבתו בבג"ץ. אני בהחלט סבור שבית-המשפט העליון הישראלי הוא בית-משפט אקטיבי, במובן הזה שהוא דעתן. פסקי-הדין שלו בעצם ממלאים כמעט כל ואקום שקיים ברמת החקיקה, ואני חושב שפעילותו של בית-המשפט לביטול חוקי כנסת אינה המדד היחידי לאקטיביזם שיפוטי.

הכנסת חוקקה חוקים שאינם הולמים את חוקי היסוד

אני מסכים עם פרופ' סגל, שבית-המשפט זהיר מדיי בהתמודדות שלו עם חוקי הכנסת. בניגוד לעמיתי וחברי מיקי איתן, שהוא חלק מאותם חברי-כנסת שנרעשים ונרגשים בכל פעם שבית-המשפט פוסל איזשהו סעיף בחוק של כנסת, כאילו פגעו בציפור נפשנו, והרסו את ריבונותנו ואת מעמדנו, אני הרבה פחות היסטרי בעניין הזה. להפך: אני מרגיש שלא עושים די, ושישנם חוקים שכנסת ישראל חוקקה, לדורותיה, שאינם עולים בקנה אחד עם חוקי היסוד שחוקקו במדינת ישראל, ומן הראוי שהכנסת תשנה אותם או שבית-המשפט העליון יבטל אותם.

אבל הדבר המרכזי שאני רוצה לומר כאן היום, זה שאני מרגיש, שאם יש משהו שכבוד השופט ברק מצטער עליו, זאת האמירה ש"לא הכל שפיט". כי מאותו רגע ואילך, התחושה שלי היא שהאקטיביזם של בית-המשפט מתחלף בתהליך מתמשך, איטי, בסוג של פסיביזם, במובן של היכולת והרצון להתעמת עם המערכות השלטוניות והמחוקקות. אני חושב שזה לא טוב לדמוקרטיה הישראלית. מה לעשות? אני חושב שהדמוקרטיה הישראלית בנויה על המתחים, על האיזונים, על העימות ברמה של "קנאת סופרים תרבה חוכמה", ואני לא חושב שבית-המשפט העליון צריך להתנצל על דעתנותו ועל פסיקותיו.

לצערי הרב, יש בכנסת תופעה, (אם כי בקדנציה הזאת היא קצת נבלמה, בקדנציה הקודמת היא הייתה בשיא חריפותה), שהכנסת מהלכת אימים על בית-המשפט. שני הדברים שמטרידים אותי הם: אחד – היכולת שלנו לשמור על עצמאות המערכת המשפטית ואי-תלותה בכנסת ובממשלה – אני חושב שזה אחד הדברים החשובים ביותר לדמוקרטיה הישראלית; והדבר השני הוא שבית-המשפט לא יתכופף, משום שיש לו תפקיד מכריע בזכויות המיעוט, זכויות האזרח וזכויות הפרט. איך אמר השופט ברק לא מזמן? אני לא זוכר את המינוח המדויק, אבל "אין דמוקרטיה בלי זה".

לסיכום, אני רוצה לומר שאני אוהב את העובדה שבית-המשפט העליון אקטיבי. אני חושב שהיא לטובת הדמוקרטיה הישראלית, ואני מודאג מהפיחות באקטיביות שאני חש בו בשנים האחרונות.

מאמרים נוספים בנושא חוק ומשפט